Kündigung à la AGG: Zwischen Scylla und Charybdis

[Crosswater Systems] 16.6.2007. Gregor Thüsing lehrt Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit an der Universität Bonn und fokussiert in einem Artikel in der FAZ das Dilemma des Arbeitgebers bei der Sozialauswahl anlässlich einer betrieblichen Kündigung. Die aktuelle Rechtssprechung zwingt Arbeitgeber in einen fast schon klassischen Konflikt, wie er in der "Scylla und Charybdis"-Episode der Homer-Illias dem Antiken-Held Odysseus widerfuhr.

Die modernen Verkörperungen von Scylla und Charybdis sind das Kündigungsschutzgesetz, das mit seiner Norm der Sozialauswahl Arbeitgeber zwingt, bei betriebsbedingten Kündigungen das Alter und die Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Auf der gegenüberliegenden Seite liegt die Jura-Charybdis in der Form des Europarechts bzw. das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), welches die Ungleichbehandlung nach dem Alter verbietet.

Thüsing beschreibt in seinem Artikel die Situation als einen fast schon antiken Konflikt: "Denn die etwas blauäugige, weil eindeutig europarechtswidrige Behauptung des deutschen Gesetzgebers in § 2 Absatz 4 AGG, das neue Diskriminierungsrecht sei auf Kündigungen nicht anwendbar, überzeugt zu Recht die Gerichte nicht. Das Arbeitsgericht Osnabrück hat dies in einer Entscheidung vom 5. Februar überzeugend dargelegt (Az.: 3 Ca 724/06, F.A.Z. vom 3. Mai). Der Arbeitgeber muss sich also entscheiden zwischen Scylla und Charybdis. Er muss den schmalen Weg zwischen einer zu geringen und einer zu starken Gewichtung des Alters und der Betriebszugehörigkeit finden. Denn auch eine Differenzierung nach Betriebszugehörigkeit kann eine mittelbare Altersdiskriminierung darstellen, sind doch beide Merkmale eng miteinander verbunden: Der 20-Jährige hat nun einmal keine 15-jährige Betriebszugehörigkeit. Für die Neuausrichtung der Sozialauswahl werden in ersten Stellungnahmen verschiedene Lösungswege vorgeschlagen."

Ob diese Konflikte in den relevanten Gesetzen durch die aktuellen Rechtssprechung in absehbarer Zeit zweifelsfrei und in einem überschaubaren Zeithorizont gelöst werden, sei dahingestellt. Die Maschinerie des Gesetzgebers mahlt langsam und bedächtig, auch die Irrfahrten des Antiken-Held Odysseus dauerten 10 Jahre, bis er wieder in seiner Heimat Ithaka anlangte.

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